El Régimen Jurídico de las Comunidades de Regantes: Tradición, Derecho y Autogobierno. (III)

Capítulo 3. Del derecho consuetudinario al derecho codificado. Evolución doctrinal, jurisprudencial y retos contemporáneos del pluralismo jurídico hídrico.

3.1. El derecho consuetudinario: una fuente viva, legitimada por el uso

Antes de la codificación liberal del siglo XIX, el régimen jurídico del agua en vastas regiones de España se sustentaba en normas consuetudinarias profundamente enraizadas en la práctica agrícola y en la cultura comunitaria. Este derecho consuetudinario se basaba en el uso reiterado, la oralidad, el acuerdo intergeneracional y la legitimación por eficacia. Su vigencia se explica tanto por su adecuación al entorno físico como por su valor organizativo, al proporcionar soluciones eficaces, inmediatas y aceptadas a los conflictos de riego.

El Código Civil español reconoce en su artículo 1.3 la costumbre como fuente del Derecho, en defecto de ley, siempre que no sea contraria a la moral o al orden público, y se pruebe su existencia. En materia de aguas, esta norma se complementa con el artículo 82.4 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD 849/1986), que permite a las Comunidades de Regantes organizarse con arreglo a la tradición y costumbres locales.

Como ha señalado Embid Irujo (2001), “el sistema hidráulico español se caracteriza por una dualidad normativa entre el derecho codificado estatal y los usos consuetudinarios, estos últimos más resilientes y eficaces en muchas zonas rurales”. Esta coexistencia ha sido fuente de tensiones, pero también de un rico pluralismo jurídico.

En el ámbito jurisprudencial, el Tribunal Supremo ha reconocido expresamente la eficacia jurídica de las normas emanadas del derecho consuetudinario. Así, la STS de 20 de diciembre de 2005 (RJ 2006/716) declara que "las sanciones impuestas por una Comunidad de Regantes con arreglo a sus ordenanzas tradicionales son ejecutivas, y no requieren habilitación legal expresa adicional, siempre que se respeten los principios básicos del procedimiento sancionador". Igualmente, la STS de 14 de octubre de 2013 (RJ 2013/6797) admite la primacía de las prácticas consuetudinarias de distribución del agua frente a una modificación administrativa posterior, siempre que aquéllas no contradigan el marco legal superior.

Desde una perspectiva doctrinal, Ferrer Sola (2017) ha subrayado que “el derecho del agua no es únicamente una rama sectorial, sino también un campo donde se expresa con claridad el conflicto entre el centralismo normativo y la autonomía comunitaria”. Añade que el pluralismo normativo en la gestión del agua es expresión de una gobernanza eficaz, ajustada al territorio, y vinculada al principio de subsidiariedad reconocido en el Derecho de la Unión Europea.

Ejemplos históricos como el del Juzgado Privativo de Aguas de Orihuela, el Tribunal de las Aguas de Valencia o el Consejo de Hombres Buenos de Murcia son prueba viva de que la costumbre, cuando está legitimada por el uso, constituye una fuente autónoma y funcional del Derecho. Estas instituciones no solo aplican normas tradicionales, sino que estructuran comunidades, resuelven conflictos sin judicialización y preservan la memoria jurídica del territorio.

En comparación europea, figuras análogas existen en los Consorzi di Bonifica italianos o en las Water Boards neerlandesas, lo que demuestra que este modelo no es una anomalía española, sino una fórmula extendida de autogobierno hídrico con reconocimiento legal e institucional.

En suma, el derecho consuetudinario no debe considerarse una fuente residual, sino una manifestación de inteligencia normativa adaptada al contexto, plenamente válida dentro del Estado de Derecho, y merecedora de reconocimiento, protección e integración efectiva en la planificación hidráulica moderna.

3.2. La codificación decimonónica: imposición de un modelo uniforme

El siglo XIX supuso la consagración del modelo liberal del Estado codificador, basado en los principios de unidad legislativa, centralización normativa y racionalización jurídica. La Revolución de 1868, la promulgación del Código Civil (1889) y la Ley de Aguas de 1879 marcaron un punto de inflexión en la estructura jurídica española, que pasó de un pluralismo normativo tradicional a un sistema formalista y jerárquico, en el que la costumbre fue relegada a un papel residual.

En lo que al régimen jurídico del agua se refiere, la Ley de Aguas de 1879, junto con su Reglamento de 1902, estableció los fundamentos del dominio público hidráulico moderno. Se consolidó la exigencia de concesión administrativa para todo uso privativo relevante y se introdujo el Registro de Aguas como sistema de publicidad jurídica. Esta normativa derogó implícitamente muchos usos y derechos consuetudinarios no formalizados.

El Código Civil de 1889, por su parte, apenas reguló la materia de aguas, remitiéndose a las leyes especiales. En su artículo 437 reconocía el dominio público sobre las aguas corrientes, pero la gestión y el uso del recurso quedaron en manos del legislador sectorial. Esta remisión a la legislación específica supuso, en la práctica, una subordinación de las formas tradicionales de autogobierno a los nuevos principios de legalidad, publicidad y control estatal.

Desde la doctrina, autores como García de Enterría (1985) denunciaron que “el ordenamiento liberal desplazó la norma vivida en favor de la norma escrita, sin preocuparse de si esta última era más justa, eficaz o comprensible para sus destinatarios”. Embid Irujo ha señalado que este proceso constituyó una “ruptura epistemológica” con el régimen consuetudinario, al sustituir la autoridad funcional por la legitimación formal.

En términos prácticos, esta codificación trajo consigo:

·         La conversión de los aprovechamientos tradicionales en situaciones jurídicas precarias si no eran inscritos.

·         La necesidad de someter las normas internas de las Comunidades de Regantes al control administrativo.

·         La integración progresiva del recurso hídrico en la lógica del mercado, mediante el régimen concesional.

Sin embargo, incluso dentro de esta lógica codificadora, el legislador mantuvo una cierta tolerancia con las costumbres locales. Así, el artículo 398 de la Ley de Aguas de 1879 permitió que los usos y prácticas tradicionales continuaran aplicándose “en cuanto no se opongan a lo dispuesto en esta Ley”. Esta cláusula de salvaguarda, aunque ambigua, sirvió de base para la supervivencia jurídica de múltiples instituciones hídricas consuetudinarias.

En el plano jurisprudencial, durante este siglo se observa una escasa litigiosidad en torno a las comunidades tradicionales, debido a que sus conflictos seguían resolviéndose por medios internos, sin judicialización. Solo en el siglo XX, con el desarrollo del contencioso-administrativo, comenzará a consolidarse una jurisprudencia más activa sobre la materia.

Desde una perspectiva crítica, la codificación decimonónica no logró armonizar el nuevo orden legal con los sistemas jurídicos tradicionales, lo que generó una dualidad normativa conflictiva: por un lado, el orden estatal centralizado y, por otro, un derecho consuetudinario resistente, útil y fuertemente arraigado. Esta tensión sigue presente en la actualidad, y constituye uno de los retos centrales en la articulación del régimen jurídico del agua en España.

Como conclusión, puede afirmarse que la codificación del siglo XIX impuso un modelo normativo coherente con los principios del Estado liberal, pero ajeno a las formas comunitarias de gestión hídrica que habían probado su eficacia durante siglos. La supervivencia de dichas formas, a pesar de todo, demuestra que el Derecho no siempre se impone desde arriba, sino que también puede emanar —y permanecer— desde abajo, enraizado en la práctica social y la necesidad colectiva.

3.3. La coexistencia conflictiva: tolerancia legal y subsistencia práctica

A pesar de los esfuerzos codificadores del Estado liberal, el derecho consuetudinario relativo al uso del agua no desapareció. Por el contrario, ha perdurado como una estructura paralela, profundamente arraigada, especialmente en regiones de regadío histórico. Esta pervivencia se ha debido tanto a la eficacia práctica de sus normas como a la aceptación comunitaria de sus órganos de decisión.

La legalidad estatal ha tolerado esta subsistencia consuetudinaria mediante un régimen de coexistencia ambigua. Por un lado, se reconoce formalmente la vigencia de costumbres locales “en cuanto no se opongan a la ley” (art. 1.3 del Código Civil y art. 398 de la Ley de Aguas de 1879); por otro, se exige que las Comunidades de Regantes se sometan a control administrativo y se integren en el Registro de Aguas y en la planificación hidrológica de cuenca.

En la práctica, este dualismo ha generado tensiones frecuentes:

·         Las normas estatales (planes hidrológicos, reglamentos técnicos, ordenaciones administrativas) a menudo ignoran o contradicen los usos tradicionales.

·         Las comunidades consuetudinarias continúan aplicando reglas propias sobre turnos, reparto, sanciones y resolución de conflictos, que no siempre coinciden con el modelo estatal.

·         Las autoridades administrativas tienden a valorar más la formalidad del expediente que la legitimidad comunitaria de la costumbre.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo ha tratado de armonizar esta dualidad. En la STS de 17 de diciembre de 2004 (RJ 2005/252) se reconoce que las decisiones adoptadas por las Comunidades de Regantes conforme a sus reglamentos tradicionales son ejecutivas, siempre que no vulneren principios básicos del procedimiento ni el derecho de defensa. Asimismo, la STS de 7 de febrero de 2012 (RJ 2012/2262) valida la capacidad de estas entidades para imponer sanciones internas sin previa autorización administrativa, al estar amparadas por su autonomía organizativa y funcional.

Desde la perspectiva doctrinal, Ferrer Sola (2017) ha señalado que “la coexistencia normativa no es un fracaso del Derecho, sino una expresión de su pluralismo. Allí donde la costumbre convive con la norma escrita, el Derecho demuestra su capacidad de adaptación y diálogo con la realidad social”.

En efecto, esta subsistencia no ha sido marginal ni clandestina: ha sido reconocida por la legislación, invocada en la jurisprudencia y respetada por amplias capas del mundo rural. En muchos casos, ha servido como modelo de autogobierno para la gestión eficiente de un bien escaso, sin necesidad de recursos judiciales ni intervención estatal.

El caso del Juzgado Privativo de Aguas de Orihuela es especialmente ilustrativo. Aunque formalmente integra el sistema judicial en virtud de la disposición adicional cuarta de la Ley de Aguas de 1985, su funcionamiento sigue rigiéndose por normas ancestrales, aceptadas por los regantes y legitimadas por siglos de eficacia. Sus resoluciones tienen carácter ejecutivo y son respetadas incluso por las administraciones hidráulicas.

En definitiva, la coexistencia conflictiva entre el derecho codificado y el derecho consuetudinario no debe entenderse como una anomalía, sino como una manifestación de la diversidad jurídica del Estado social y democrático de Derecho. La clave está en reconocer, proteger y proyectar estos sistemas tradicionales hacia el futuro, como parte del patrimonio jurídico y cultural de España.

3.4. Perspectiva actual: integración, reconocimiento y peligro de desaparición

El marco jurídico vigente, consolidado a partir de la Ley de Aguas de 1985 (y su texto refundido en el Real Decreto Legislativo 1/2001), ha tratado de integrar las instituciones consuetudinarias dentro del sistema legal ordinario. Las Comunidades de Regantes se reconocen en los artículos 81 y siguientes del Reglamento del Dominio Público Hidráulico (RD 849/1986) como corporaciones de derecho público, dotadas de personalidad jurídica, potestad normativa interna y capacidad de gestión delegada sobre el uso colectivo del agua.

Sin embargo, este reconocimiento se produce en un contexto ambivalente: por una parte, se les otorgan atribuciones administrativas y se respeta su tradición organizativa; por otra, se las somete a una tutela cada vez más intensa, a una planificación uniforme y a estándares técnicos que muchas veces resultan ajenos a la lógica de los sistemas tradicionales.

La jurisprudencia ha confirmado esta dualidad. En la STS de 16 de octubre de 2017 (RJ 2017/4784) se afirma que "las Comunidades de Regantes pueden ejercer potestades disciplinarias, siempre que se ajusten a sus estatutos y al marco general del Derecho sancionador". No obstante, también se advierte que “la función pública delegada no las exime del control judicial ni administrativo”.

A nivel legislativo, si bien la disposición adicional cuarta de la Ley de Aguas protege expresamente la existencia de los Juzgados Privativos de Aguas que funcionen conforme a la costumbre, en la práctica la falta de desarrollo normativo específico ha generado inseguridad jurídica y cierta invisibilidad institucional.

A ello se suma una serie de factores que amenazan la pervivencia de estas formas jurídicas:

·         La pérdida de memoria generacional sobre las normas consuetudinarias.

·         La tecnificación del riego, que dificulta el uso comunitario y compartido.

·         La excesiva burocratización de las relaciones con la Administración hidráulica.

·         El envejecimiento de las estructuras directivas de muchas Comunidades.

Desde la doctrina, autores como Martínez Rebollo (2020) han advertido del riesgo de “museificación” de estas instituciones: transformarlas en reliquias folclóricas sin dotarlas de capacidad real de decisión y adaptación. Frente a ello, propone un modelo de “integración funcional asimétrica”, que respete las especificidades de cada territorio y les permita actuar con autonomía dentro del marco general del dominio público hidráulico.

Asimismo, informes del Consejo de Estado (Dictamen 811/2020) y de la Abogacía General del Estado han sugerido reforzar el marco estatutario de estas entidades, dotarlas de asistencia jurídica técnica permanente y fomentar su participación efectiva en los órganos de planificación hidrológica.

En conclusión, la pervivencia del derecho consuetudinario en materia de aguas no depende solo de su reconocimiento legal formal, sino de su integración operativa y de su capacidad de adaptación a los nuevos contextos. Preservar la tradición requiere también actualizarla. Y en ese esfuerzo, el Derecho tiene un papel decisivo: no para uniformar, sino para proteger la diversidad jurídica como expresión de una gobernanza eficaz, legítima y enraizada en el territorio.